Można
przypuszczać, że dawała ona ludziom majętnym
swobodę prowadzenia procesów, że było to
urządzenie o wydźwięku „kapitalistycznym”90,
pozwalające stronie silniejszej w pro-
87 Turećek, SDSP, s. 429-430.
88 Klauzula ex fide bona jest prototypem historycznym dzisiejszych
„klauzul generalnych”, które tak wielką rolę odgrywają we współczesnym prawie cywilnym. Zob. A. Wolter, s. 83-86;
Z. Radwański, Prawo, s. 46; A. Stelmachowski, s. 136 i nast.
89 M. Kaser, ZPR, s. 287 (tam też dalsze hipotezy).
90 E. Seidl, RRG, s. 174: Die Auswirkung dieses Satzes ist enorm kapitalistisch...
cesie na wywieranie ekonomicznego nacisku na
stronę słabszą, nie dysponującą płynną gotówką91.
Condemnatio pecuniaria przetrwała aż do
końca istnienia procesu formułkowego. Jej
niedogodności funkcjonalne łagodzono skutecznie
poprzez umieszczanie w formułce procesowej
dodatkowej klauzuli (clausula arbitraria), która rozszerzała uprawnienia sędziego.
2. Formula arbitraria. Była to formułka z dodatkowym upoważnieniem dla sędziego w
postaci klauzuli umieszczonej pomiędzy intentio a condemnatio: sędzio zasądź, „chyba, że rzecz na podstawie twojego arbitrium zostanie zwrócona
(powodowi)”92. Sędzia badał stan faktyczny
sprawy i jeżeli doszedł do przekonania, że należy
rozstrzygnąć na rzecz powoda, nie wydawał
jeszcze wyroku, ale najpierw wzywał pozwanego
do spełnienia żądania podnoszonego przez
powoda, np. do wydania dochodzonej rzeczy w
naturze. W tym momencie pozwany wiedział już,
że stoi na straconej pozycji i dlatego najczęściej
szedł za wezwaniem, wydawał rzecz i wtedy
zapadał wyrok uwalniający.
Jeżeli pozwany nie posłuchał wezwania, sędzia
przystępował do oszacowania rzeczy, ale inaczej
niż w normalnym procesie, gdzie z reguły sam
dokonywał oszacowania. Ażeby wzmocnić nacisk
na opornego pozwanego, a zarazem powodowi w
maksymalnym stopniu wyrównać ewentualną
utratę rzeczy, sędzia dopuszczał powoda do
oszacowania wartości przedmiotu sporu.
Pozwalało to na uwzględnienie poza wartością
obiegową także wartości subiektywnej, jaką rzecz
dochodzona przedstawiała dla niego osobiście
(np. niewolnik, z którym powód był spokrewniony).
Tę swoją deklarację wartości musiał powód
zaprzysiąc, co miało z kolei uchronić pozwanego
od nadmiernego uszczerbku majątkowego. W
każdym razie uparty, a przy tym bogaty pozwany mógł — pomimo arbitrium sędziego - utrzymać się przy władaniu rzeczą sporną.
3. Actiones arbitrariae. W oparciu o takie formułki ukształtowała się nowa kategoria
powództw, zwanych actiones arbitrariae (I. 4, 6, 31). Miały one tendencję do rozszerzania się, m.in.
w ten sposób umożliwiano pozwanym nie tylko
uniknięcie skutków kondemnacji pieniężnej przy
actiones in rem, ale także uchylenie się od
dodatkowych dolegliwości związanych z wyrokiem
zasądzającym, np. w postaci infamii, tj. ujmy w
czci obywatelskiej z powodu podstępu (a. doli, §
147, 2).
§ 63. Wyrok
1. Obowiązek sędziego. Postępowanie apud
iudicem kończył normalnie wyrok, tzn. sędziowskie rozstrzygnięcie spornej sprawy.
91 Zob. ostatnio J. M. Kelly, s. 69-84: Economic Aspects of Roman Litigation. Autor próbuje nawet genezę instytucji wydedukować z jej funkcji.
92 Pełny tekst formułki z clausula arbitraria u W. Osuchowskiego, s.
175:
Sędzia był zobowiązany do wydania wyroku,
posłuch dla nakazu zawartego w treści formułki
wymuszał pretor w razie potrzeby poprzez
nakładanie na opornego kary pieniężnej (multa).
Sędzia mógł tylko wtedy uchylić się od tego
obowiązku, jeżeli oświadczył pod przysięgą, że
„sprawa nie jest dla niego jasna” (iurare rem sibi
non liquere)93. To uprawnienie jest zrozumiałe, skoro iudex privatus nie musiał mieć
przygotowania zawodowego, otrzymywał niekiedy
do rozwiązania spory bardzo trudne, a przy tym
miał je rozstrzygać ostatecznie, w oparciu o środki
dowodowe, nie zawsze pewne i przekonywające.